Molti Tribunali, negli ultimi anni, hanno istituito dei Protocolli al fine di regolamentare il ruolo del minore nei giudizi di diritto di famiglia, ed in particolare in tema di ascolto del minore stesso.
Il Protocollo del Tribunale di Torino sull’ascolto del minore, sottoscritto nel 2013 dall’Ordine degli Avvocati e dalla Magistratura del distretto di Torino, nell’indicare le modalità dell’ascolto dei minori da parte del Giudice, ha previsto che quest’ultimo possa procedere all’ascolto del minore di età inferiore ai dodici anni solo se capace di discernimento, quando ricorrano “seri motivi per procedervi”.
Sul punto l’articolo 336 bis del codice civile, introdotto con la legge n. 219 del 2012, afferma come il minore, anche di età inferiore ai dodici anni, ove capace di discernimento, possa essere ascoltato “dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali debbono essere adottati provvedimenti che lo riguardano”, salvo chel’ascolto sia in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo, ma in tal caso il Giudice deve espressamente motivare nel provvedimento le ragioni del mancato ascolto.
Come si evince dalla norma, l’istituto dell’ascolto può incontrare due limiti: quello relativo alla capacità di discernimento, vale a dire l’idoneità o meno del minore alla comprensione della portata delle proprie azioni – e relative conseguenze – e più in generale della realtà esterna che lo circonda, e quello relativo all’eventuale pregiudizio per il minore stesso.
Per quanto riguarda il primo, nel caso in cui il minore sia troppo giovane per essere capace di discernimento, l’ascolto risulterebbe inopportuno, in quanto non funzionale allo scopo.
Per quanto riguarda il secondo, nel caso in cui – come prevede l’articolo 336 bis sopra citato – l’ascolto risulti in contrasto con l’interesse del minore ovvero sia manifestamente superfluo, il giudice non procederà all’adempimento in quanto dovrà dar prevalenza alle esigenze di tutela del superiore interesse del minore (c.d. best interest) a non essere esposto a possibili pregiudizi derivanti dal rinnovato coinvolgimento emotivo nelle questioni che lo riguardano.
Il giudice potrà quindi escludere l’audizione del minore, con adeguata ed esauriente motivazione, qualora la partecipazione al procedimento possa arrecare allo stesso un danno non irrilevante, ossia un trauma che, per la sua tenera età, potrebbe esporlo al rischio di trovarsi in una situazione intollerabile.
Suddetta esclusione può, altresì, avere luogo qualora sia il minore stesso a non voler essere ascoltato: la volontà del minore, infatti, potrebbe essere nel senso di non esprimersi, e tale volontà di non render nota la propria opinione va rispettata in quanto riferita alla sua libertà di autodeterminazione (prerogativa di garantita dell’articolo 13 della Costituzione).
Sempre nell’ottica del best interest del minore, un paragrafo del Protocollo del Tribunale di Torino stabilisce come l’udienza dedicata all’ascolto del minore debba essere fissata tenendo conto dei di lui impegni scolastici e, comunque, possibilmente, nelle ore pomeridiane al fine di evitare la concomitanza con gli adulti.
Infine, quando, nei giudizi di separazione o divorzio o di regolamentazione della separazione di una coppia di fatto, vi sono situazioni critiche/problemi che riguardano i figli, è divenuta prassi assai frequente che il minore venga ascoltato già in sede di udienza presidenziale, ovvero la prima udienza davanti al giudice.
La sua audizione è infatti utilissima, tanto sotto il profilo dell’affidamento (è noto, ad esempio, il principio giurisprudenziale secondo il quale il rifiuto ostinato del figlio minore a frequentare un genitore legittimi l’affido esclusivo all’altro, in quanto rispondente all’interesse del minore stesso, cfr. Cass. 15/09/2011 n. 18867) quanto, soprattutto, per la collocazione ed il regime di incontri con il genitore non collocatario.
Da quanto esposto consegue che l’audizione della prole in sede presidenziale dovrà sempre essere disposta sia nel caso di richiesta anche solo di uno dei genitori, sia in ogni altro caso in cui il Presidente riscontri versioni discordanti circa l’atteggiamento ed i desideri dei figli in riferimento al rapporto anche solo con uno dei genitori, ed infine potrà essere omessa, con espressa motivazione sul punto, laddove sia manifestamente superflua in quanto, ad esempio, dalle dichiarazioni delle parti ovvero dagli atti di causa si rilevi che non sussiste contrasto tra i genitori sulle decisioni che riguardano i figli in punto affidamento e scelta della residenza abituale, e qualora le loro domande rispettino, pienamente, il principio di bigenitorialità.
Il Presidente, ovviamente, non è acriticamente vincolato nelle scelte alle dichiarazioni del minore, il quale ben potrebbe esprimere preferenze di collocazione per ragioni di immaturità – ad esempio perché uno dei genitori è meno responsabilizzante proponendogli solo attività ludiche – o di mera comodità, esprimendo desideri che in realtà vanno contro il suo interesse, in una visione prospettica.
Ed, infine, si segnalano di seguito le norme previste dal Codice Deontologico per gli avvocati che si occupano di diritto di famiglia e minorile.
Il nuovo codice deontologico forense, in vigore dal 16 dicembre 2014, prevede all’articolo 56 alcuni divieti in capo all’avvocato:
Il primo comma stabilisce che quest’ultimo non possa procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi, ad esempio nelle ipotesi di violenza o atteggiamenti pregiudizievoli di uno o di entrambi i genitori, o anche nelle situazioni di conflitti di ordine patrimoniale: in questi casi si nomina un curatore speciale che rappresenti il minore (art. 78 c.p.c.) il quale, se avvocato, lo difende nel processo (art. 86 c.p.c.).
Il secondo comma prevede, inoltre, che l’avvocato debba astenersi, nelle controversie in materia familiare o minorile (separazione, divorzio, contenzioso in famiglie di fatto, azioni ablative o sospensive della responsabilità genitoriale) da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse, così come stabilito anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con sentenza n. 2637 del 4 febbraio 2009 hanno affermato come fosse una “violazione del dovere di dignità, decoro e lealtà professionali per un avvocato, nel corso di un giudizio di separazione coniugale, intrattenere colloqui con i figli minorenni della propria assistita, all’insaputa del padre, su questioni attinenti alla causa di separazione”.
Avv. Mirta Cuniberto
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